Déduction des charges payées à une entité située dans un pays à fiscalité privilégiée – Conseil d’Etat 9e-10e ch. 05.06.2020 n° 425789 et 425962, min. c/ Sté Faraday et Sté Faraday

Article 238 A, alinéa 1 du code général des impôt : Certaines charges payées par une personne établie en France, à une personne physique ou morale établie dans un pays où elle bénéficie d’un régime fiscal privilégié, ne sont admises en déduction que si elles correspondent à des opérations réelles et qu’elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

L’article 238 A du CGI instaure ainsi au profit de l’administration une présomption de fictivité des opérations rémunérées dans des paradis fiscaux.

Faits en cause : Une société française de commerce de détail de luxe versait deux types de commissions à une société de Hongkong : une commission fixe, en rémunération de ses prestations de gestion d’apporteurs d’affaires et une commission proportionnelle aux ventes à reverser à ces mêmes apporteurs.

Position de l’administration fiscale : A l’occasion d’un contrôle fiscal, l’administration a intégralement rejeté la déduction de ces charges par la société française sur le fondement des dispositions de l’article 238 A du CGI.

Position de la Cour administrative d’appel de Paris : La Cour a annulé ces rehaussements en considérant, entre autres, que la commission proportionnelle ne bénéficiait pas à la société de Hongkong mais aux seuls apporteurs d’affaires. Elle juge que l’administration fiscale ne démontre pas que les bénéficiaires finaux (les apporteurs d’affaires) bénéficient d’un régime fiscal privilégié dans leur État de résidence.

Position du Conseil d’Etat : Le Conseil d’État annule l’arrêt de la Cour pour avoir recherché les bénéficiaires effectifs de la commission proportionnelle.

Le Conseil d’Etat juge que cette disposition requiert de s’en tenir à une lecture strictement juridique du texte et toute lecture économique (Qui est le bénéficiaire effectif ?) doit être proscrite.

Seule la situation du bénéficiaire direct des sommes versées importe sans rechercher si celui-ci les reverse à un tiers.

Il appartenait à l’administration fiscale de rechercher si le destinataire du paiement des rémunérations était domicilié ou établi dans un État étranger ou un territoire situé hors de France et y était soumis à un régime fiscal privilégié.

La Cour administrative d’appel de Paris commet une erreur de droit en retenant que les sommes en litige ne faisaient que transiter par une société de Hongkong avant d’être remises à des tiers et en déduisant que cette société ne pouvait donc être regardée comme étant le bénéficiaire au sens de l’article 238 A du CGI.