20 septembre 2017 – Conseil d’Etat n°392231 : La société n’étant pas résidente au sens de la convention fiscale, le juge de cassation est en droit de contester d’office l’application de cette convention fiscale

Une personne, qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale (société),  ne pourra se prévaloir des dispositions d’une convention fiscale que si elle est considérée comme résidente au sens de cette convention fiscale.

En l’espèce, il s’agissait d’une société américaine possédant une succursale en Suisse.

La perquisition fiscale menée par les services vérificateurs a conduit l’administration fiscale à conclure que cette société américaine disposait d’un établissement stable TVA en France au sein d’une société française dont elle utilisait les locaux pour exercer son activité.

L’administration fiscale en veut pour preuve :

-        Présence de factures, de relevés bancaires  de la société américaine

-        Présence de factures de la succursale suisse de la société américaine

-        Présence d’éléments comptables de la succursale suisse de la société américaine

-        Utilisation des moyens matériels et humains (personnel) de la société française au bénéfice de la société américaine.

L’administration a également retenu un établissement stable pour l’impôt sur les sociétés en raison de la présence d’un siège de direction en France.

La Cour administrative d’appel s’est appuyée sur la convention fiscale signée entre la France et la Suisse pour valider la thèse de l’administration fiscale.

Or, en Suisse, la société américaine ne possède qu’une succursale, son siège étant aux Etats-Unis.

Le Conseil d’Etat en a déduit que cette succursale ne permet pas à la société américaine de revêtir la qualité de résident au sens de la convention qui définit le résident comme étant celui qui est assujetti à l’impôt en raison de sa résidence, de son siège de direction ou d’un critère analogue.

Dès lors, la société américaine ne pouvait pas être regardée comme résidente de la Suisse.

Le pourvoi en cassation de la société américaine sera finalement rejeté car les moyens qu’elle a dirigés contre l’arrêt de la Cour d’appel se fondent sur la convention fiscale laquelle est inapplicable, dixit le Conseil d’Etat.